프랑스철학비판 : 프랑스어 솰라솰라

합법성의 관념 형성에 대하여 ㅡ 『법의 한계』로부터

 

 

   법의 한계에 대한 논의는 일반적으로 자유와의 상관관계 속에서 다루어진다는 점에서 자유는 법의 한계를 상징한다. 물론 법의 한계는 지배적 도덕, 사생활과 가정, 인권과 기본권에서도 문제되지만, 예나 지금이나 자유, 특히 사상, 신앙, 그리고 양심의 자유에 대한 논의에서 가장 활발하게 이루어지고 있다. 법은 개인의 자유를 정당한 사유 없이 자의적으로 침범해선 안 된다. 오늘날 자유가 가능한 한 최대한으로 보호되어야 할 인간의 가치라는 점은 자유주의자뿐 아니라 다른 진영의 법철학자나 사회철학자에게도 널리 받아들여지고 있다. 그 이유는 각자가 자신이 좋다고 생각하는 방식대로 살게 내버려 두는 것이, 타인에게 좋다고 생각되는 방식대로 살게 강제하는 것보다 자아를 실현하고 완성하는 데 도움이 되고 공동체의 유지발전에 도움이 된다는 점에 동의하기 때문이다. 그에 따라 개인의 자유를 법의 한계 영역으로 삼는 데에는 별 다른 이견이 없다. 하지만 어떤 자유를, 어느 범위까지 보호할 것인지에 대해서는 논란이 분분하다. 이는 자유의 다의성 내지 다차원성에서 비롯된 자유관의 차이와 무관하지 않다.

 

   여기에서 자유의 의미를 상세히 검토할 수는 없지만, 법의 한계에 관한 논의를 위해서 소극적 자유와 적극적 자유의 구별에 대해서는 언급할 필요가 있을 것 같다. 강제의 부재라는 의미의 소극적 자유는 고전적 자유주의 시대부터 지금까지 자유에 대한 논의의 중심에 서 있다. 하지만 이미 1790년대부터 정치적 자유에 대한 주장이 선거권 확대 운동으로 발전된 이후로 다양한 의미를 지니게 된 자유는 강제의 부재만으로 설명할 수 없는 상황에 이르렀다. 사실상 빈곤과 실업은 산업사회가 개인에게 가하는 가장 큰 강제였다. 점차 자유는 개인이 활동하고 즐길 수 있는 적극적 능력이며, 타인들과 함께 공동으로 추구하고 향유할 수 있는 그 무엇으로 이해되기 시작했다. 바야흐로 적극적 자유의 등장. I.berlin. ; 소극적 자유와 달리 적극적 자유를 보호하기 위해서는 국가의 소극적 자제가 아닌 적극적 개입이 요구된다. ; 적극적 자유에서는 법의 규범적 한계가 아닌 현실적 한계가 주로 문제된다.

 

   끝으로 덧붙여둘 것은 자유를 비롯한 법의 한계는 상대적이라는 점이다. 물론 그 성질상 제한이 불가능한 내심의 자유 등은 절대적 한계영역으로 남지만, 대부분의 자유나, 인권, 기본권은 상대적이다. 또 법의 규범적 한계 영역은 시간과 공간에 따라서도 변화될 수 있는 신축적인 것이다. 개별국가에 따라 법의 한계영역이 달라질 수 있다는 것은 두말할 필요도 없고, 비상상태에서 국가긴급권이 행사되는 경우, 평시에 비해 법의 한계영역이 축소되는 것도 당연한 일이다.

 

1. 사상, 신앙, 양심

 

• 법은 내심의 상태에는 관심이 없다. 왜냐면 내심의 상태는 법이 통제할 수 있는 범위를 넘어선 것이기 때문이다. 사상도 마찬가지이다. 사상은 법적 통제의 한계 밖에 있다.

• 그래서 신앙의 자유가 더 논의되었다. 또한 양심형성의 자유가 보장되기 때문에 논란이 되는부분이 많다.

 

1. 지배적 도덕

 

• 법은 사회의 도덕으로부터 크고 작은 영향을 받을 수밖에 없으며 또 법이 도덕을 변화시키는 데에 구조적인 어려움을 겪는다는 점에서 도덕이 법의 한계 영역이라는 점은 분명하다. 그럼에도, 법은 종종 도덕에서 이탈하기도 하며, 도덕영역에 침투하여 도덕을 변화시키기도 한다. Legalization of morality

 

• 법은 가급적 도덕을 존중하려 하지만, 법이 도덕적으로 금지된 것을 명령하는, 도덕적으로 요구된 것을 금지하는 경우도 없지 않다.

• 해악원리는 법과 도덕의 분리를 주장한다. 법적 도덕주의는 통합테제를 주장한다.

• 법을 통한 국가권력의 행사는 지배적 도덕과의 관계에서 다양한 양태를 보인다. 부부강간의 사례에서 볼 수 있듯이 법은 지배적인 도덕에 수렴하는 것이 일반적이지만, 지배적인 도덕과는 무관하거나 중립적인 경우도 있고, 드물지 않게 지배적 도덕과 대립하기도 한다.

• 법은 도덕을 가능하게 할 수 있을 뿐이며 강요할 수는 없다. 왜냐면 도덕적 행위는 개념필연적으로 자유행위일 수밖에 없기 때문이다. 법은 도덕을 단지 가능하게 할 수 있기 때문에 그것은 불가피하게 부도덕도 가능하게 할 수 있다.

• 법은 지배적 도덕과 일치하거나 중립적인 영역에선 규범적 한계가 문제될 여지가 없지만, 지배적 도덕과 충돌되는 영역에선 규범적 한계에 부딪힌다. 물론 사회정책적 목표나 기존질서의 재편이라는 사회공학적 목적에 의하여 지배적 도덕과 충돌되는 경우에도 법을 통한 국가권력의 행사가 정당화되는 경우가 없지 않을 것이다. 그렇다고 하더라도, 이러한 법은 경험적 한계에 부딪칠 가능성이 많다.

 

1. 사생활, 가정

 

• 전통적으로는 가정이 법의 한계영역으로 주로 다뤄져 왔으나, 지금은 사생활이 가장 중요한 법의 한계 영역 중 하나로 다루어지고 있다. 원래 privacy는 타인과의 교제 또는 공적 관심에서 물러난 상태, 즉 은거를 의미하는 것으로 자유(권)로 포섭될 수 있는지조차 의문이었다. 하지만 사생활의 자유 뿐 아니라 사생활의 비밀의 불가침, 나아가 자기 정보에 대한 통제까지 포함하게 되면서 점차 기본권의 개념에 포섭되기 시작하였다.

 

• 사생활에 대한 국가권력의 개입을 정당화하는 근거로는 공익이론이나 이른바 공인 이론public figure이 제시되고 있다.

 

• 엥겔스 등 가족제도 폐지론에도 불구하고 현실은 가족제도 보호의 방향으로 진행되었다. 19세기 여성노동이 급증하면서 노동자가정의 통제와 지원이라는 차원에서 가정에 대한 국가의 개입이 적극적으로 시도되면서부터 가정의 불가침성은 흔들리기 시작했다. 현대 복지국가에서는 가정의 가치를 인정하면서도 가정에 대한 국가의 개입이 한층 강화되는 추세를 보이고 있다. (가정폭력에 대한 국가의 적극적 개입 등)

 

• 그러나 훈육, 통제 – 가정의 기능을국가가 전적으로 떠맡는 것은 여러모로 바람직하지 않다.

 

1. 인권, 기본권

 

• 인권은 근대의 자연권 사상에서 출발하며 로크에 의해 체계화되었고 미국 독립혁명과 프혁명과정에서 구체제에 대한 저항의 이념으로 발전하였다.

• 생명권과 재산권에서 출발한 인간의 권리는 언론, 정치적 자결, 종교적 자유에 대한 권리부터 오늘날 소수민족, 인종집단, 여성, 빈민층의 권리에 이르기까지 널리 확대되었다.

 

• 생명권 ; 모든 생명이 무한한 가치를 갖는다고 하여 다른 법익과의 비교형량이 불가능하다는 식의 비교불가능의 논변도 재고되어야 한다. 이제는 인간 생명의 가치가 변할 수 있다는 점을 인정할 필요가 있다.

• 나아가, 생명권은 인간의 자율성 내지 자기결정권과도 비교형량될 수 있다.

• 재산권은 대폭 축소되기에 이르렀다.

 

위로가기